PERÚ. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Aplicación del interés superior de la niña o niño en procesos de expulsión de sus progenitores. Extracto de la sentencia del Tribunal Constitucional de Perú, 8 de noviembre de 2016 [artículos de revistas]. 2016, Ene-Dic. Publicado en: Diálogo jurisprudencial, n.20 , 1-15

En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional de Perú, el día 8 de noviembre de 2016, resolvió un amparo presentado por Jesús de Mesquita Oliviera contra la Superintendencia Nacional de Migraciones, toda vez que esa entidad impuso al recurrente la sanción de salida obligatoria del país, impidiéndole ingresar al territorio nacional. La situación descrita llevó al tutelante a solicitar que mediante resolución judicial se le permita permanecer en territorio peruano junto a su familia. El señor Jesús de Mesquita, de ciudadanía brasileña, ingresó al país con la calidad migratoria de turista, contando con un término legal de permanencia por 90 días, los cuales al vencer convertirían la situación migratoria del señor Mesquita en irregular, siendo aplicable la sanción de salida obligatoria del país con impedimento de ingreso. El demandante alegó tener una hija menor de ocho años de nacionalidad peruana y mantener una relación conyugal con una mujer de nacionalidad peruana, vínculos que no fueron tomados en cuenta al momento de imponerle dicha sanción. A efectos de resolver el amparo, el Tribunal Constitucional resaltó lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velez Loor vs. Panamá, en el cual estableció la posibilidad que tiene un Estado de otorgar un trato diferenciado entre los migrantes documentados e indocumentados, o entre migrantes y nacionales, si dicha diferenciación es razonable, objetiva y proporcional. Además, en el mismo caso se hizo mención al derecho de debido proceso, el cual debe garantizarse a todas las personas independientemente de su estatus migratorio. Igualmente, la Corte hizo referencia al caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia, donde la Corte Interamericana estableció que frente a los procesos migratorios sancionadores, incluido cualquier procedimiento relacionado con la expulsión de un extranjero, éstos deben ser individuales, debido a que se deben evaluar las particularidades de cada persona sin incurrir en tratos discriminatorios. El Tribunal resaltó que la Corte Interamericana había señalado las garantías que se deben cumplir en procesos migratorios: i) la posibilidad de la persona de exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión y oponerse a los cargos en su contra; ii) la posibilidad de solicitar y recibir asesoría legal, incluso a través de servicio público gratuito de ser aplicable y, de ser el caso, traducción o interpretación, así como asistencia consular, si correspondiere, iii) en caso de una decisión desfavorable, debe tener derecho a someter su caso a revisión ante la autoridad competente, presentarse o hacerse representar ante ella para tal fin, y iv) la eventual expulsión sólo podrá efectuarse tras una decisión fundamentada conforme a la ley y debidamente notificada. Así las cosas, el Tribunal Constitucional de Perú consideró que al analizar la normativa aplicada para el demandante, la sanción de salida obligatoria y el impedimento de ingreso al país se vulneraban las garantías formales de su derecho al debido proceso, pues dicha normativa migratoria no identificó las normas aplicables a procesos de expulsión. El Tribunal estableció que la normativa no contemplaba las garantías de notificación, debida motivación, posibilidad de impugnación, u otras que den cuenta que la persona pudo tener conocimiento efectivo del acto administrativo de sanción, y, de esa manera, ejercer su derecho a la defensa. En cuanto al derecho a la protección de la familia, el Tribunal recurre, igualmente, a la Opinión Consultiva 17 de la Corte Interamericana, en la que mencionó que debe favorecerse la permanencia del niño en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes para separarlo de su familia (dicho argumento se ha mantenido a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, destacando el caso Forneron e hija vs. Argentina, donde el Tribunal Interamericano concluyó que la división de una familia es una de las interferencias estatales más graves, incluso si se trata de una medida legal, ya que su único justificativo está basado en el interés superior del niño, siendo además medidas excepcionales y temporales). Igualmente, se hizo alusión a la Opinión Consultiva 21 de la Corte Interamericana sobre “derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o necesidad de protección internacional”, específicamente respecto al punto resolutivo 13, que establece la necesidad de que el análisis que se realice sobre la separación familiar por expulsión motivada por la condición migratoria de uno o ambos progenitores debe tomar en cuenta el interés superior de la niña o niño. Igualmente, esta Opinión Consultiva contempló que si el niño o niña tiene la nacionalidad del país del cual el padre o la madre sería expulsado o tiene residencia en el mismo, el Estado no puede expulsar a uno o ambos progenitores por infracciones migratorias de carácter administrativo, ya que se sacrifica de forma irrazonable o desmedida el derecho a la vida familiar de la niña o del niño. Finalmente, el Tribunal concluyó que la sanción de salida obligatoria impuesta al señor Jesús de Mesquita Oliviera, con el respectivo impedimento de ingreso al país sin definir límite temporal alguno, produce una distancia irreparable entre la menor y su padre, y éste con su cónyuge; constituyendo entonces la separación física de la familia una barrera que se opone al carácter excepcional y temporal que debe regir toda medida relativa a la separación del niño respecto de sus padres o de su familia, y no puede justificarse en la normativa peruana. En esta sentencia el Tribunal Constitucional del Perú hizo mención de los casos Velez Loor vs. Panamá, Familia Pacheco Tineo vs. Estado y Forneron e hija vs. Argentina, y de las opiniones consultivas 17 y 21.